Derivati, dalla Cassazione una sentenza ‘rivoluzionaria’

La sentenza delle Sezioni Unite offre un salvagente ai comuni che potrebbero ora liberarsi di un debito monstre di 6,4 miliardi di euro

Derivati, dalla Cassazione una sentenza ‘rivoluzionaria’

di Mauro De Muro *

Dopo il lockdown, i giudici delle Sezioni Unite hanno depositato la sentenza n. 8770 che ha sancito la nullità dei contratti derivati (Swap) stipulati dagli Enti Locali fino al 2013, momento in cui la disciplina sulla stipula si è resa più stringente per i Comuni.

Si tratta di una sentenza rivoluzionaria che, se ben compresa, potrebbe avere conseguenze dirompenti, in senso positivo, sulle esposizioni finanziarie dei Comuni causate da tali fattispecie contrattuali.

Fondamentalmente sono quattro i motivi di nullità:

1) L’indeterminabilità dell'oggetto, nei derivati OTC (Over the Counter) impedisce all'Ente locale una valutazione ponderata del rischio. In altri termini, come firmare un assegno in bianco.

2) La variabilità della causa del contratto derivato (causa indefinita), che può assumere finalità sia assicurative sia di copertura del rischio, ma totalmente priva di un interesse meritevole di tutela e avente natura prettamente speculativa dunque contraria all'art. 1322 c.c. Tradotto, assessori al bilancio e sindaci firmavano spesso senza un perché.

3) Il conflitto d'interessi dell'intermediario finanziario, che è al tempo stesso consulente dell’Ente e offerente del prodotto finanziario (cd. derivato).

4) La facoltà della giunta e del sindaco di stipulare contratti derivati senza una delibera del Consiglio comunale, siccome incidenti sull'indebitamento pluriennale dell'Ente, tenuto altresì conto della necessità di assegnazione della stipula attraverso una gara pubblica.

Ora è auspicabile che i Comuni si avvalgano di tale pronuncia per liberarsi di un debito monstre che la Banca d’Italia, nel 2019, ha stimato in 6,4 miliardi di euro.

* Avv. Patrocinante in Cassazione

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